Critical Corner – » What Do You Meme?»: A Fair Use Analysis

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En mi primera noche en casa para las vacaciones de primavera, estaba pasando el rato con mis hermanos y uno de ellos sacó un juego que no había jugado antes llamado, » ¿Qué Meme?»Buscando combinar la jugabilidad del popular juego de fiesta «Card’s Against Humanity», con la sensación de Internet de los memes, » ¿Qué Memes?»es un juego creado por Elliot Tebele, más conocido por su usuario de Instagram @FuckJerry. El juego es muy simple. Hay dos tipos de tarjetas: tarjetas con imágenes, que incluyen imágenes asociadas con un meme popular, y tarjetas con subtítulos, que incluyen subtítulos reales que Tebele ha publicado en su famosa cuenta de Instagram. Para cada ronda, uno de los jugadores sirve como juez y elige una tarjeta con imágenes. El resto de los jugadores envían las cartas de pie de foto en sus manos que creen que el juez encontrará más divertidas en relación con la imagen.

Me lo pasé muy bien jugando al juego, pero en mi camino a casa, la maldición de ser estudiante de derecho me impactó y comencé a pensar en las ramificaciones de los derechos de autor del juego. No pude evitar pensar en el hecho de que los derechos de autor de cada una de las imágenes utilizadas en las tarjetas en los juegos probablemente sean propiedad de alguien que no sea Tebele. Cuando llegué a casa traté de ver si había alguna información sobre si el Tebele había licenciado las imágenes para el juego, pero como esperaba, no pude encontrar ninguna información de esta naturaleza. Las únicas referencias a los derechos de autor en el sitio web del juego son los derechos de autor obtenidos por los creadores del juego para el texto, los gráficos y las fotos en la caja del juego y en el sitio web. No es tan sorprendente que esta información no esté disponible, ya que los memes a menudo se usan sin permiso o incluso sin atribución al propietario de los derechos de autor de la imagen. T Instagram, y su colega, el magnate de Instagram Josh Ostrovsky, mejor conocido en Instagram como @TheFatJewish, se hicieron famosos al publicar memes con subtítulos humorísticos, pero también recibieron reacciones cuando se hizo evidente que no se le daba crédito al creador del contenido que estaban utilizando. El juego se ha vuelto bastante popular después de recaudar originalmente casi $230,000 en Kickstarter de más de 5,750 patrocinadores, y ahora está disponible en su propio sitio web, además de tres paquetes de expansión.

Debido a que no pude encontrar ninguna información sobre la licencia de las imágenes utilizadas en el juego, me hizo pensar: ¿Es posible que un juego tan exitoso viole claramente la ley de derechos de autor, o tal vez, el juego haga un «uso justo» de las imágenes, de modo que su uso no constituya una infracción? El resto de este post estará dedicado a realizar un análisis rudimentario del uso justo del uso de las imágenes en » What Do You Meme?»en un esfuerzo por predecir cómo un tribunal manejaría una posible demanda por infracción de derechos de autor en relación con el juego.

Para realizar un análisis de uso justo, los tribunales utilizan una prueba de cuatro factores en la que analizan: 1) el propósito y el carácter del uso, 2) la naturaleza de la obra protegida por derechos de autor, 3) la cantidad y la sustancialidad de la porción utilizada, y 4) el efecto del uso en el mercado de la obra original. No hay un solo factor que determine si una obra es un uso justo, pero los tribunales son libres de otorgar a ciertos factores más o menos peso dependiendo de los hechos del caso específico.

  1. El propósito y el Carácter del Uso

En Campbell v. Acuff Rose, la Corte Suprema introdujo la idea del uso transformador, que desde entonces se ha convertido en el elemento más importante de cualquier análisis de uso justo. El Tribunal declaró que el análisis del primer factor debería girar en torno a si el uso transformó suficientemente la obra protegida por derechos de autor al darle una «nueva expresión, significado o mensaje».»Aplicando estos memes de análisis en general, es posible que la adición de un título humorístico haya cambiado lo suficiente el significado o el mensaje de una imagen para constituir un uso justo. Esta línea de razonamiento se puede extender aún más en relación con el juego, ya que las imágenes se han transformado de tener un propósito artístico a tener un papel en el juego. Uno podría hacer una analogía con el caso, Bill Graham Archives v.Dorling Kindersley, en el que el Segundo Circuito encontró que el uso de siete carteles en un libro de mesa de café de Grateful Dead constituía un uso justo, ya que el propósito del uso se transformó de ser de naturaleza artística a ser utilizado para la representación de un evento histórico. Por lo tanto, el uso de las imágenes dentro del formato del juego podría verse como una transformación suficiente de su propósito para satisfacer el primer factor de un análisis de uso justo.

  1. La Naturaleza de la Obra Protegida por Derechos de Autor

Este factor se contrapone a una conclusión de uso legítimo en este caso, ya que las obras protegidas por derechos de autor son imágenes de naturaleza artística, que es el núcleo de lo que el derecho de autor pretende proteger, en lugar de obras fácticas o históricas, que generalmente reciben menos protección.

  1. La Cantidad y la Sustancialidad de la Parte Utilizada

En su cara, este factor también pesaría en contra del uso justo, ya que la totalidad de las imágenes con derechos de autor se utilizan en el juego. Pero, los tribunales han permitido el uso de una obra con derechos de autor en su totalidad si es necesario para lograr el propósito transformador. En Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., el Noveno Circuito encontró que el uso de Google de la totalidad de las imágenes con derechos de autor era un uso justo porque las miniaturas se estaban utilizando para facilitar una base de datos de búsqueda de imágenes, un propósito transformador, y ese propósito requería el uso de toda la imagen. En este caso, el uso transformador potencial, el uso de las imágenes para un juego, requiere que se use toda la imagen, y por lo tanto se le da menos peso a este factor.

  1. Efecto en el mercado

El último factor, el efecto del uso en el mercado, también es uno de los más difíciles de analizar. El daño al mercado de la obra original generalmente no es suficiente para contrapesar el uso justo, sino que los tribunales están preocupados por si el uso «usurparía» el mercado de la obra con derechos de autor o, alternativamente, un mercado derivado que el creador «en general desarrollaría o licenciaría a otros para desarrollar.»Por lo tanto, un tribunal en este caso tendría que analizar si el uso de las imágenes en este juego ha usurpado un mercado potencial de los creadores originales de las imágenes. Creo que aquí es donde radica el quid de la disputa. Aunque estas imágenes en cuestión están en Internet y, por lo tanto, el daño de este juego a su mercado parece mínimo, existe el argumento de que se debe permitir a los creadores originales tener el derecho de licenciar el uso de sus imágenes para su uso en productos como «What DO You Meme?»

Después de revisar cada factor, parece un argumento plausible que incluso si las imágenes utilizadas en el juego no tuvieran licencia, la naturaleza transformadora del juego constituiría un uso justo. Sin embargo, también es posible que el simple uso de estas imágenes en un juego no sea lo suficientemente transformador para que un tribunal lo considere un uso justo o que el uso inflija un daño demasiado grande al mercado, y por lo tanto el uso sería una infracción.

Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U. S. 569, 579 (1994).

Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd., 448 F. 3d 605 (2d Cir. 2006).

David G. Savage, «La Corte Suprema puede estar a punto de legalizar las apuestas deportivas en los estados que lo deseen» Los Angeles Times (Decemer 4, 2017), http://www.latimes.com/politics/la-na-pol-court-sports-betting-20171204-story.html

Lorelei Laird, » Do memes violate copyright law?»ABA Journal (Septiembre 2015), http://www.abajournal.com/magazine/article/do_memes_violate_copyright_law

Maya Kosoff, «Este Usuario de Instagram se Está Volviendo Viral Sin Tomar Ninguna de Sus Propias Fotos», Business Insider (Octubre 6, 2014), http://www.businessinsider.com/these-instagram-users-are-going-viral-without-taking-any-of-their-own-pictures-2014-9

Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F. 3d 1146 (9th Cir. 2007)

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